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Diário de um Criminalista – Aplicação da Lei Mais Favorável. - Marcelo Campelo Advogado
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Diário de um Criminalista – Aplicação da Lei Mais Favorável.

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Diário de um Criminalista – Aplicação da Lei Mais Favorável.

Curitiba, 28 de agosto de 2018

Diário de um Criminalista – aplicação da lei mais favorável.

Em alguns casos que os advogados criminalista se deparam, muita disputa existe quando se pleiteia a aplicação de uma condição mais favorável ao réu. Sem entrar em julgamentos morais, nosso ordenamento jurídico tem princípios basilares que determinam e orientam a aplicação da lei penal, Tais quais o in dubio pro reo e a retroatividade da lei mais favorável.

Apesar de a doutrina e as leis determinarem enfaticamente a utilização destes principios, por vezes, perante o poder judiciário não se observa a utilização. Os magistrados acabam por se tornar verdadeiros justiceiros , esquecendo-se dos tempos de universidade  ou mesmo do estudo preparatório para o concurso, quando o idealismo e a defesa de princípios clássicos era aflorado.

A realidade do fórum, o dia a dia com  a justiça criminal e a obrigação de decidir, além da luta pelo funcionamento do sistema, fazem com que o peso da canta penda para o encarceramento e da justiça a qualquer preço, sem análise pormenorizada dos casos.

Assim ocorreu com a norma que criou o sistema de combate ao tráfico de drogas, Vide  Julgados do STJ.

“[…] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de exasperação pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto). 2. A concessão da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema revogador instituiu causa de diminuição de pena e reduziu o menor patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de diminuição da pena, bem como de aumento de pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma regra da outra lei para o fim de beneficiar o réu porque assim haveria a criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade legiferante, vedada ao Poder Judiciár io, deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente e harmônico.[. ..]” (AgRg no REsp 1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 11/04/2013)

 

“[…] é descabida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º , da Lei n. 11.343/2006 à reprimenda cominada nos termos da Lei n. 6.368/1976. Na verdade, o condenado faz jus à aplicação integral da lei nova se esta lhe for benéfica . Em se tratando de tráfico de drogas, tal análise é feita caso a caso e consiste em verificar, essencialmente, se estariam preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma que, a partir da aplicação dessa causa de diminuição, a reprimenda final fosse menor do que aquela fixada nos termos da Lei n. 6.368/1976. […]” (AgRg no HC 199324 MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12/2012).

 

Da mesma forma foi o STF.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 600. O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento oposto à jurisprudência do STJ ao assentar que o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não tem natureza hedionda. Apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”. (…) Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016.

E quanto ao tráfico privilegiado:

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afasta r o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 . EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.

Com esse exemplo da lei 11343 / 2006 versus a Lei 6368/76, a aplicação da lei mais favorável ou da condição melhor é a regra e todo o Judiciário deveria seguir.

Marcelo Csmpelo

OAB/PR 31366

 

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