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HC 106159 STF – INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR - Marcelo Campelo Advogado
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HC 106159 STF – INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

Marcelo Campelo Advogado / HC 106159 STF – INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE
PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE
TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS.
1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário.
Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a
impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o
instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional.
2. Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua
credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à
investigação e à persecução criminal.
3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a
persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo
(Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação
preliminar.
4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado,
mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método
especial de investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente
autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes
que não os inicialmente previstos não padece de vício, sendo as provas
respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal.
5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o
pagamento ou o reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a
persecução penal pelos crimes contra a ordem tributária, mas não a
imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção.
6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão
da ordem, em parte, de ofício.

 

Breve comentário.

As empresas estão sofrendo muita fiscalização. A Uni~;ao, os Estados e os Municípios est~;ao com suas equipes de fiscalização a todo o vapor. Geralmente quando chegam para autuar encontram outras situações além do crédito tributário devido que seguem para a apuração de outras condutas criminosas.

Não obstante a sumula vinculante nº 24, que determina que para se ingressar com a denúncia e se considerar crime é necessária a constituição do crédito tributário e o lançamento do valor final do tributo. Porém, diante de outras circunstâncias, como a apuração de outro delito, fica autorizado a Polícia Judiciária realizar a procura de indícios de maneira preliminar.

Enfim, discordamos desta postura porque o crime que em tese originaria a os demais sequer foi cometido, enquanto o crédito tributário não seja constituído em definitivo.

Outras decisões neste mesmo sentido.

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APURAÇÃO DE CRIME DE FALSIDADE DOCUMENTAL. BUSCA E APREENSÃO. VALIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA EM ÓRGÃO PÚBLICO. ARRECADAÇÃO DE COMPUTADORES SOBRESSALENTES À ORDEM JUDICIAL. ENTREGA VOLUNTÁRIA DAS MÁQUINAS PELA AUTORIDADE RESPONSÁVEL. CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO OBSERVADA. EXAME PERICIAL CONDICIONADO À POSTERIOR AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRESERVAÇÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ACESSO AOS DADOS REGISTRADOS EM DISPOSITIVO ELETRÔNICO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS EM PROCEDIMENTO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRÓPRIOS DA FASE JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A circunstância excepcionalíssima da entrega espontânea e voluntária de computador de titularidade de ente público, quando franqueada a sua apreensão pela autoridade responsável da unidade administrativa, revela-se compatível com a cláusula de reserva de jurisdição, ainda que sobressalente ao mandado judicial. 2. Conquanto verificada a entrega voluntária ao agente policial, o exame pericial nos equipamentos apreendidos, condicionado à autorização específica da autoridade judicial responsável pela supervisão do caderno investigativo, resguarda a regularidade da apreensão e o direito à privacidade do repositório de dados e de informações neles contidos. 3. Descabe invocar a garantia constitucional do sigilo das comunicações de dados quando o acesso não alcança a troca de dados, restringindo-se apenas às informações armazenadas nos dispositivos eletrônicos. A orientação jurisprudencial do STF assinala que “A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270)” (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006). 4. Em se tratando de instrumento destinado à formação da opinio delicti do órgão acusatório, o procedimento administrativo de investigação criminal não demanda a amplitude das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, próprias da fase judicial. Eventual prejuízo advindo do indeferimento de diligências no curso das apurações (nomeação de assistente técnico e formulação de quesitos) é passível de questionamento na ação penal decorrente do respectivo inquérito policial. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

Decisão

Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que dava parcial provimento ao recurso ordinário; e do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, que o desprovia, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Rosa Weber. Falou o Dr. Danilo Knijnik, pelo Recorrente, e o Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 9.8.2016. Decisão: Por indicação do Relator, a Turma adiou o julgamento do processo. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 22.11.2016. Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Relator, e Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 29.11.2016.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 2. Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido.

Decisão

A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 19 a 25.5.2017.
Esse é o nosso comentário.
Marcelo Campelo
OAB/PR 31366
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celular: (41) 99914-4464

 

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